COMO si se tratase de un inofensivo movimiento teórico más, navegando entre los contraconceptos de autoritarismo / garantismo y su correspondiente reflejo en aguas de la ejecución del control formal Estatal, se alude desde hace algún tiempo al llamado «Derecho contra el enemigo», utilizando el término acuñado por Günther Jakobs a finales del pasado siglo.

Según Jakobs, la «persona en el Derecho» -esto es, la titular de deberes y derechos- sólo puede ser tratada como persona en la medida en que se conduzca en lo fundamental de manera conforme a la norma; si se resiste a ella permanentemente, se convierte en un enemigo, es decir, en alguien que no merece el reconocimiento como tal persona de derecho, siendo por tanto una no-persona. Jakobs halla la justificación para su tesis en la búsqueda de la tan reclamada seguridad, si bien el verdadero sentido de la referencia sería el de «sensación de seguridad». Cuando se infringe una norma, el mero hecho de cometer la infracción provoca también una exigencia de la manifestación de su vigencia que debe demostrarse a través de la imposición de consecuencias eminentemente coercitivas y represivas. Este reconocimiento a la vigencia de la norma no es -según Jakobs- un fin en sí mismo, sino que se trata sólo de una condición para que el resto de las personas que componen la sociedad puedan constituirse en el ordenamiento jurídico y encontrar allí su libertad y bienestar.

Jakobs recurre a la terminología sociológica de Niklas Lühmann y a los planteamientos de Hegel para justificar que con la pena se honra al delincuente como ente racional, pues precisamente se le sanciona porque se le entiende como socialmente igual, como ciudadano pleno. A esa distinción entre el criminal como «ente racional» y otros delincuentes se refiere Jakobs con la terminología «no-persona o enemigo». Existiría, pues, un Derecho Penal para los ciudadanos y otro distinto para los «enemigos». En definitiva, serán ciudadanos aquellas personas que, puntualmente, se apartan del sendero trazado por la norma penal pero no niegan los fundamentos políticos o socioeconómicos básicos de nuestro sistema de convivencia. A éstos se le aplicaría el Derecho Penal del ciudadano (en la terminología de Jakobs) con el fin de reintegrarlo al camino ajustado a la norma. Por su parte, contra la no-persona, contra el enemigo, se desataría un Derecho Penal de lucha, de tipo excepcional.

El Derecho Penal del enemigo traído al Derecho positivo significa neutralizar a miembros de la sociedad por considerarlos contrarios a unos valores que ni mucho menos son los propugnados en textos constitucionales democráticos. Es la sublimación ideológica del aislamiento justificada por el mantenimiento de: la «sensación de seguridad» y la vigencia del ordenamiento jurídico.

Sin embargo, realmente, la verdadera consecuencia jurídica que generan los tipos penales «de enemigo» no es sino la inocuización de individuos por razón, no de los hechos cometidos, sino de su peligrosidad; fundamento que nos sitúa sin ambigüedades en la esfera del aterrador «Derecho Penal de autor».

En fin, esta concepción teórica no es más que un intento por introducir un nuevo brote de autoritarismo bajo justificaciones propias del Estado de Derecho, que por otro lado adolece de unos cimientos conceptuales y metodológicos sólidos, pues el propio concepto sistémico de persona utilizado por Jakobs fue puesto en entredicho por Habermas haciendo quebrar su fundamentación.

Entiendo que la simple denominación de no persona o enemigo conlleva una serie de conflictos jurídicos e «incluso democráticos» difíciles de solventar. Pero, la verdadera cuestión radica en conocer los «pasos sucesivos»: ¿cuál es el siguiente movimiento? ¿Qué consecuencias comportará la etiqueta de enemigo? Según Jakobs, la derivación radica en un adelantamiento de la punición equivalente al estatus de hecho consumado, sin que suponga, por tanto, ninguna reducción de la pena, y, por otro lado, la transición de un Derecho Penal a una legislación de lucha que implica la desaparición para éstos de determinadas garantías procesales y una fuerte restricción de otras tantas (mediante escuchas, detenciones, etc.).

De tal forma que, conforme a la doctrina garantista en la que algunos seguimos confiando, la presunción de inocencia será la gran ultrajada; sin olvidar además que el Derecho Penal de enemigos no comprende sólo la legislación procesal penal, sino que desde el punto de vista jurídico sustantivo se traduce en la tipificación de conductas muy anticipadas a la lesión de bien jurídico alguno, en la conminación con penas severísimas y en la reducción drástica o desaparición de los beneficios penitenciarios.

Fuente: http://www.huelvainformacion.es/article/opinion/1192937/personas/y/enemigos.html