Es un lugar común decir que vivimos en el vértigo informativo. Creo que es cierto y confieso que no poseo el antídoto que me libre de él. Ello hace que me sienta un poco indefenso y, muchas veces, vea las cosas pasar sin intentar siquiera una acción reflexiva que me permita aprehenderlas o darle algún significado más allá del movimiento mismo. Me quedo, hablando con propiedad, perplejo -según la Real Academia, “confuso, irresoluto, incierto”-. Dos noticias de las últimas semanas me provocaron esa sensación de que algo debía ocurrírseme al respecto, pero que el tren de la opinión ya había partido: a) las declaraciones de Lorenzettirespecto a que la reforma de la Constitución no era necesaria porque la parte de derechos, que es la que le interesa a la gente (sic) está suficientemente desarrollada; y b) el nombramiento de Zaffaroni en la Comisión de Reforma del Código Penal. Este post intentará, si ello fuera posible, barruntar algunas ideas al respecto y así dejarme con la conciencia un poco más tranquila.

Parte dogmática vs. Parte orgánica

La frase de Lorenzetti en la XVI Cumbre Judicial Iberoamericana fue resaltada por los medios como una oposición a la reforma constitucional de la que nadie habla pero que todo el mundo tiene en miras. Sus dichos fueron criticados por Gargarella en este editorial, por entender que su formulación de que “la parte de los derechos… está más que reconocida” era cierta, pero ocultaba una dimensión importante: la de la “sala de máquinas” del poder. La cuestión tiene su miga, porque creo que orienta lo que ha sido el corazón de la actividad de esta Corte. Fijémonos en dos cosas de lo que dice RLL: que la parte dogmática es la más importante y que es la que le interesa a la gente. Estas dos frases resumen un programa de gobierno: hay que hacer que los derechos de la Constitución estén vigentes en la realidad y debemos hacerlo en contacto con la gente, que es la que nos legitima. Lorenzetti expresó esta visión en el Discurso de Apertura del Año Judicial. ¿Qué es lo que ha hecho la CS en estos años?

“…lo que nosotros hicimos y dijimos en nuestras sentencias y decisiones no es nada más que leer la Constitución con la voz del pueblo”

La Corte lee la Constitución -casi exclusivamente- como una carta de derechos y asume el papel de intérprete de la Constitución y de la sociedad. Esta relación directa y la relativización de la parte orgánica hacen un cóctel explosivo, porque la fuerza de esos derechos que “la sociedad exige” que se implementen dotan a la CS de unos poderes que exceden los límites tradicionales sobre los que se estructura la maquinaria del poder estatal. ¿Es que acaso la gente no hace hablar a la Constitución a través de la acción de los otros poderes del Estado –el Ejecutivo al gobernar y el Congreso al legislar? Sí, que hablen, parece decirnos RLL y la CS. Pero el límite se lo fijaremos nosotros y va a estar determinado por los valores sustanciales, o sea, nosotros consideraremos si las medidas de los otros poderes afectan derechos materiales. Esta postura ha tenido dos consecuencias sobre la actuación de la Corte: una falta de vocación para hacer cumplir las reglas del juego de poderes (v.gr: en sus posturas sobre los DNUs) y una actitud expansiva cuando considera que debe poner esos derechos en funcionamiento (v.gr: en el reciente caso FAL)

RLL proponía en el discurso de Apertura del Año Judicial “un diálogo profundo con los demás poderes del Estado”. Esta formulación me parece paradójica porque, en los hechos, la Corte propone un camino paralelo al de los poderes políticos –Ejecutivo y Legislativo-, que en algún momento podrán cruzarse pero cuyo itinerario es independiente uno de otro. Yo tengo mi agenda, Uds. tienen la suya, tratemos de no molestarnos demasiado. Es notable, en este sentido, que para Lorenzetti la idea de la división del poder sea vista -exclusivamente- desde la visión liberal clásica de la protección de la esfera de acción individual y no desde la perspectiva de un esquema que tiende a estructurar el diálogo público. Hay dos campos separados, que parecen no tocarse salvo que haya una transgresión grave: uno hace a la gobernabilidad política, el otro a la protección de los derechos individuales. De este modo, la democracia constitucional tiende a reducirse a la vigencia de unos derechos que no importa muy bien como se consigan, sino solamente su resultado. Olvidamos así que las normas orgánicas no son un método pragmático de conseguir productos constitucionales sino que son en sí mismas la implementación de nuestros derechos de autogobierno, que también deberían ser objeto de protección jurisdiccional.