Juez de la Corte Suprema, penalista de prestigio internacional y académico de trayectoria, Eugenio Raúl Zaffaroni analiza, ante Debate, el rol del tribunal que integra desde el 23 de octubre de 2003 y anticipa los ejes que, a su entender, se deberán tener en cuenta para reformar el Código Penal y sus inquietudes respecto de las fortalezas y debilidades del sistema político. También argumenta por qué el país debe optar por el parlamentarismo como forma de gobierno y se refiere a varios de los temas que atraviesan la discusión social y política de nuestros días, desde la inseguridad hasta el rol de los medios, desde la protesta social hasta el estado actual de la justicia, desde el consumo de marihuana hasta el aborto.

Las acciones de la Corte, casi por definición, tienen siempre relevancia pública, más allá de su composición o su prestigio…
Depende de las decisiones. No siempre es así. La mayor parte del trabajo no tiene esa relevancia pública. Resolvemos cosas que interesan a las partes, a los técnicos en la cuestión o a un grupo más o menos pequeño de entendidos, pero no mucho más.

De todos modos, éste es un momento en el que concita más visibilidad y mayores expectativas.
Pero no siempre las decisiones de la Corte que tienen relevancia pública son jurídicamente las más importantes. Una cosa es la proyección que pueda tener por la sonoridad del caso y otra cosa es la cuestión jurídica.

No obstante, da la sensación de que, en este momento, hay cuestiones medulares en manos de la Corte.
Sí, podemos llamarlas así.

¿Qué siente un juez de la Corte ante esta circunstancia?
Una gran responsabilidad. Pero, de alguna manera, es la misma responsabilidad que sentí siempre. No me perturba la trascendencia pública. No estoy actuando para que me voten o no. Si empezamos a actuar así desde la Justicia, no nos convertimos en garantía para nadie.

Este año cumplirá nueve años como parte del máximo tribunal.
Sí. Ya nueve años…

¿Qué balance establece, no tanto respecto del cambio drástico que significó la nueva composición en relación a la anterior, lo cual parece evidente, sino con respecto a lo que usted se propuso entonces?
El balance es muy positivo. Encontramos problemas graves. No debido a la Corte anterior, sino a la gestión anterior: el corralito, problemas previsionales, las jubilaciones, la impunidad respecto de los crímenes de lesa humanidad, la inconstitucionalidad de las leyes de amnistía… Creo que los hemos ido resolviendo, no sé si bien, pero, por lo menos, de la forma menos mala posible. Después del tsunami, uno no puede hacer nada demasiado bien. Tiene que tratar de hacerlo lo menos mal posible. Y nosotros llegamos después del tsunami, en muchos sentidos.

La actual Corte mantiene un saludable halo de prestigio, cosa no muy común en nuestra historia. No es lo que sucede, de todos modos, con el resto del sistema judicial argentino.
Sí, advierto esa sensación y, en alguna medida, es injusta. Sin perjuicio de que, como toda corporación, podemos tener excepciones y alguna gente que sea criticable. Pero la inmensa mayoría de nuestros jueces, de nuestros funcionarios, de nuestro personal son personas que trabajan seriamente y no merecen la descalificación de la que, a veces, se les hace objeto. No digo que no podamos tener alguna persona que no termine en un jury de enjuiciamiento y que se lo merezca, pero la inmensa mayoría de la gente es sumamente responsable.

La idea que predomina es que las otras instancias judiciales no se pusieron a tono con estos cambios, dado que prevalecería cierto corporativismo o enclaustramiento pernicioso, y algunas rémoras de décadas anteriores.
La cultura judicial fue cambiando bastante. El perfil del Poder Judicial ya no es el mismo. No nos olvidemos de que el menemismo aprovechó hasta el último resquicio que tuvo para nombrar jueces políticamente. A partir de 1996-1997 eso cambió. Desde entonces, los jueces son nombrados con cierto margen de arbitrio, que es criticable, pero después de un concurso. Y eso, de alguna manera, modifica la autopercepción del juez. Quizá habría que hacer las designaciones de una manera más rápida. La Magistratura está lenta en esto. Pero no se puede negar, con las nuevas incorporaciones, las vacantes que se abrieron, los espacios que fueron dejando las jubilaciones, que cambió el perfil.

¿Usted ve una diferencia sustancial respecto de aquella situación anterior?
Sí. Es cierto que el concurso no garantiza la personalidad del juez, pero sí el nivel de capacidad. Ahora tenemos un nivel teórico mínimo que antes no teníamos. De alguna manera, hoy tenemos una justicia mejor.

Más allá del prestigio extendido de la Corte, de todos modos, usted no se salvó de cierto escarnio mediático, que suele repetirse en algunas circunstancias. Pasó el último año. ¿Cómo se lleva con eso?
Bien. Me llevo de la misma manera que con todas las injurias y difamaciones que me hicieron en 2003, que fue otro capítulo de lo mismo, ¿qué le voy a hacer?

¿Lo considera algo personal que tienen ciertos sectores con usted o cierta disconformidad con ese nuevo estado de cosas?
No… Me equivoco si lo tomo como algo personal. Sé que la difamación y el insulto en el ámbito político no tienen el mismo contenido ni la misma trascendencia que en el ámbito personal. De modo que los considero parte de un juego político. No descarto que, en algún momento, con el que me insulta hoy tenga que sentarme a tomar un café. En la política, esas cosas son posibles. Y, por el bien común, hay que hacerlo. Uno no se lo tiene que tomar en serio. Además, no me lo puedo tomar como algo personal, porque si no, me enfermaría… (risas) O me descontrolaría y diría barbaridades.

CÓDIGOS NUEVOS

Cuando se hizo el anuncio de reforma del Código Civil, la Presidenta también anticipó la modificación del Código Penal. ¿Qué evaluación hace de la necesidad de esa reforma?
Es absoluta, porque no tenemos Código Penal. En realidad, el Congreso está violando la Constitución Nacional permanentemente, por omisión y por acción… El Código Penal, en la teoría, es una única ley que agota, prácticamente, todo el contenido de una materia jurídica, hecha de forma sistemática, para facilitar su interpretación y comprensión. Eso, hoy, no lo tenemos. El pobre código de Rodolfo Moreno, de 1921, está totalmente destrozado. No es posible hacer una interpretación coherente de ese texto. Es una anarquía total, con leyes especiales sueltas por todos lados.

Y muchos remiendos.
Los remiendos son totalmente incoherentes con la economía del Código. El Código es como un edificio. Tiene su arquitectura y necesita de cierta armonía. Uno lee el Código Rocco, de 1930, y le parece un edificio fascis-
ta, como la Stazione Centrale di Milano. Uno lee el Código de Baviera de 1813 y es un edificio estilizado. Si uno lee nuestro código se da cuenta de que es un edificio sobrio, funcional, al que de repente le empezaron a poner paredes por todos lados, divisiones, corredores sin salida.… En definitiva, un desastre. ¿Cuál es el efecto práctico de esto? Una gran inseguridad. Nuestros jueces están haciendo sentencias con ediciones comerciales del Código, porque no hay edición oficial.

¿Cómo es eso?
Sí. No hay ediciones oficiales, sino ediciones comerciales que no se sabe bien quién las controla o si están bien hechas. Pídale un Código a un juez y verá que lo tiene con papelitos adjuntos o notitas al margen. Es un riesgo terrible.

Socarronamente se dijo que Cristina o usted pretendían ser nuevos Michel Foucault.
Les agradezco que me comparen con Foucault. No creo que me lo merezca… (risas)

Por malicia, ignorancia o tergiversación, siempre se usa a Foucault para agregar alguna connotación negativa. Por lo menos, lo hacen ciertos sectores temerosos de ciertos cambios.
He leído alguna cosa por ahí… Pero no sé si es ignorancia, si es deshonestidad. Incluso, hay alguna cosa que le atribuyen a Foucault que no tiene nada que ver con lo que realmente dijo. Por ejemplo, que el delincuente es resultado de la sociedad. Bueno, pero quien dijo eso no fue Foucault, sino Lambert Quételet en el siglo XIX, en los comienzos de la sociología. Que el delincuente es un resultado de la sociedad, no cabe la menor duda. Salvo que uno sostenga un determinismo biológico reduccionista de tipo nazi. No suscribo la vieja tesis positivista que decía que cada sociedad produce los criminales que se merece, pero sí es cierto que son productos de sus sociedades. Supongo que los franceses estarán un poco preocupados por el tipo que salió a matar judíos. Y que los uruguayos estarán preocupados por los enfermeros que se pusieron a matar a sus pacientes. Pero a nadie se le ocurre acariciarlos y decirles, porque son productos de esas sociedades, seguí matando tranquilo. Y le aseguro que Foucault tampoco.

¿Cuáles serían los ejes que usted plantearía en la discusión?
Primero, se debe analizar el sistema de penas de manera integral. Segundo, se debe evaluar cómo reducir el ámbito de lo criminalizable, sacando las cuestiones de bagatela, para que no se pierda tiempo en tonterías o conflictos que hay que resolver, sí, pero de manera más simple.

¿Por ejemplo?
No creo que cuando alguien se lleva una botella de refrescos de un supermercado en Gran Bretaña le preparen un jurado y se pierdan dos días de juicio. Esas cosas hay que resolverlas, es cierto. Pero de manera mucho más práctica y utilizando recursos más adecuados. Tampoco creo que eso deba quedar como un antecedente penal. El eje de los cambios tiene que ser la integridad física y la seguridad personal. En cuanto a los delitos contra la propiedad, habría que ver si no degradamos algunos hurtos y contravenciones a un orden de infracción menor, que tenga sanción, claro, pero más práctica o sobre la marcha. Eso de que el que comienza rompiendo una ventana termina siendo John Dillinger (ndr: ícono delictivo de Estados Unidos) es absurdo… También hay que tener en cuenta que, al tipificar, uno lanza una habilitación para ejercer poder punitivo que después no se sabe cómo se ejerce, porque ingresa en una maquinaria en la que interviene la selectividad policial, la instancia procesal, etcétera. Por otro lado, no hay que suponer que lo penal es solución para todo lo que a uno no le gusta. Y que, mágicamente, porque uno lo escribe en el Código, los problemas desaparecen.

Usted ha planteado cierta sobredimensión de los delitos contra la propiedad respecto de los delitos contra la vida.
Ése es uno de los problemas. Hay delitos contra la propiedad que implican peligros para la vida, es cierto. Son los que afectan la integridad física. Pero hay otros delitos contra la propiedad, sin violencia, que podrían tener otra solución, más reparadora, más conciliadora… Tengamos en cuenta que todo lo que sea intervención penal tiene un riesgo: la estigmatización. ¿Qué hace? Limita o reduce el espacio social de la persona, con el riesgo de crear o reproducir la carrera delincuencial, producto de esa autoestima maltrecha. Hay que estigmatizar lo menos posible dentro de lo ya estigmatizante que resulta, estructuralmente, cualquier intervención penal.

EL SISTEMA POSIBLE

Hace tiempo que usted viene insistiendo en la idea de modificar la matriz de nuestro sistema político con la idea de ir hacia un sistema parlamentario. Incluso ha hablado del “ocaso del presidencialismo”.
Hace muchos años que vengo diciendo esto, más allá de cualquier coyuntura. Hace veinte años, cuando empecé a pensar esto, no sabía ni quién era Néstor Kirchner…

¿Cuál sería el argumento?
En el siglo XX hemos tenido, en América Latina, una cantidad importante de movimientos populares que ampliaron la base de ciudadanía real: el peronismo, el yrigoyenismo, el cardenismo, el varguismo… Tuvieron defectos, errores y cometieron abusos, pero la crueldad y el grado de criminalidad que ejercieron las fuerzas que trataron de contener o restringir esa expansión de ciudadanía fue incomparablemente mayor que esos populismos. Me parece que llegó el momento de institucionalizar las ampliaciones de derechos conseguidas, para no volver a retroceder. Y veo que el sistema presidencialista no es eficaz. Trajo demasiados problemas y es muy vulnerable a esas fuerzas regresivas. Por otra parte, siempre parece más sencillo arrebatarle el poder a una persona que a una asamblea. En los últimos treinta años no tuvimos golpes de Estado triunfantes, pero sí más de veinte presidencias interrumpidas violentamente, con muertes y crisis graves. Necesitamos un sistema que, cuando un gobierno funciona mal, pueda ser cambiado sin retroalimentar la crisis.

Hay un supuesto que destaca el carácter más inestable que tienen los gobiernos parlamentarios. ¿No significaría una complicación más, en un país con un sistema de partidos tan endeble?
Sí, pero con este presidencialismo estamos reforzando este sistema de partidos endeble. En verdad, tenemos cruzado el sistema presidencialista con el sistema de partidos, de ahí la confusión… Un sistema presidencialista, para funcionar bien, debe garantizarle al presidente que tenga mayoría, por lo menos, durante los dos primeros años. Para eso necesita un sistema de mayoría y minoría. No es nuestro caso. Tenemos un sistema proporcional, que es más justo en términos de representación, pero que no se adecua al presidencialismo. Entonces, es muy difícil que el partido del presidente tenga mayoría parlamentaria propia. ¿Por qué? Porque el electorado se divide y el sistema tiende, de alguna manera, a una atomización de fuerzas políticas. ¿Estamos reforzando a las fuerzas políticas de esta forma? No, las estamos disolviendo. El caso extremo es el de la Legislatura porteña.

¿De qué manera se fortalecerían las fuerzas políticas en un sistema parlamentario? Y, sobre todo, ¿de qué manera se mantendrían estables las coaliciones?
Justamente, el sistema parlamentario exige que haya una coalición mayoritaria dispuesta a gobernar, que reparta el poder entre sus aliados: un ministerio para esta fuerza; un ministerio para esta otra. La oposición, entretanto, tiene que hacer una coalición para ofrecerse como alternativa. Este proceso tiende a crear dos grandes coaliciones que, a veces, a la larga, tienden a ser dos partidos. Eso pasa en los países con sistema consolidado.

Pero las coaliciones suelen tener una alta inestabilidad. Por ejemplo, el caso de Italia.
No, no fue así durante mucho tiempo. La Democracia Cristiana italiana no era un partido en su origen; eran varios, que fueron fusionándose. Lo que impresionaba en Italia era que cambiaban los gobiernos, pero casi siempre eran de la Democracia Cristiana. Y eso le dio una gran estabilidad al país, a lo largo de casi cincuenta años. Después vinieron la Mani Pulite, la crisis de los partidos y Silvio Berlusconi… Pero la reconstrucción italiana y la restauración de la república se dieron gracias a este sistema. Hay otros inconvenientes, pero no ése.

¿Por ejemplo?
Que los dos grandes partidos tengan un electorado cautivo más o menos parejo y que un tercer partidito, con el diez o doce por ciento, como lo era el Partido Liberal alemán, se convierta en el árbitro absoluto del sistema. Pero para que eso suceda en la Argentina van a pasar algunas décadas y no voy a estar para verlo…

¿Qué hacer con el transfuguismo político, tan habitual en situaciones de crisis y en nuestro país? Podría ser una fisura importante.
Habrá que legislar para que las bancas sean de los partidos y no de los diputados. Y se deberá introducir, como se hizo en Alemania, una cláusula que diga que el gobierno no cae mientras no haya otro, lo cual garantizaría la continuidad del sistema… En fin, hay resortes para no hacer tan inestable la cosa. Por otra parte, tengamos en cuenta que, por lo menos en el sistema alemán, el jefe de gobierno no puede cambiar un ministro porque se le canta. Consulta con el presidente de la república, que es el poder moderador, y con sus aliados, porque el gabinete es resultado de un acuerdo político. Pero sí le tengo miedo a un sistema mixto.

A la hibridez.
Sí, el riesgo es que no gobierne nadie. En última instancia, que sea presidencialismo o que sea parlamentarismo, no importa, por más que me parezca mucho mejor un sistema que otro. Lo importante es que quien gobierne tenga poder.

Hay quienes ponen como ejemplo la crisis de 2008, luego del conflicto del gobierno nacional con el “campo”. Cristina, entonces, se había quedado con poco respaldo en el Congreso. Quizá, con un sistema parlamentario, no hubiese podido recuperarse.
No podría suceder nunca en un sistema parlamentario, porque no hay cambios legislativos en mitad de mandato. Se elige un parlamento completo por cuatro años.

En julio de 2008 no hubo elecciones legislativas y, sin embargo, el Gobierno perdió un número considerable de apoyos legislativos.
Si las bancas fueran del partido no podría suceder. Salvo que, dentro del partido, haya una crisis de tal magnitud que el jefe de gobierno pierda su liderazgo. Eso no se puede garantizar, claro. Pero existen otros factores a favor de esta forma de gobierno. En un sistema presidencialista, por un voto (que puede ser dudoso, como en la primera elección de George W. Bush), el que gana se lleva todo, con una legitimidad bastante cuestionable. En el parlamentario, el que pierde, no queda abatido políticamente. Es decir, es un sistema que exige más política. Y más capacidad de negociación. El principal inconveniente, tal vez sea la propia actitud de la clase política, que no quiere que cambien las reglas de juego porque está muy cómodo con ellas.

¿Puede pasar con el peronismo, por ejemplo, que es el partido predominante en este sistema y sin el cual no habría cambio posible?
Puede pasar. Pero, ¿cuál ha sido la fuerza política que ha demostrado mayor ductilidad para hacer acuerdos si no fue el peronismo? El peronismo está acostumbrado al cambio, a amoldarse a las circunstancias. Le exigiría, eso sí, mayor disciplina interna.

Luego de la crisis de representación de 2001-2002, los partidos políticos perdieron el peso que tenían como estructuras orgánicas. En un sistema parlamentario, ése, ¿no puede ser un problema frente, por ejemplo, a los poderes fácticos?
Es el sistema parlamentario el que va a permitir que los partidos vuelvan a tener ese peso. En el Congreso, tendrán que estar sentados sus espadas políticas, los ministros, el gabinete en las sombras… y se termina toda esa discusión alrededor de la re-re. Si un gobierno tiene mayoría, sigue; si no logra mayoría, pierde su lugar.

Un contraargumento posible sería: se pudo superar la crisis de 2001-2002 porque, precisamente, se recuperó la autoridad presidencial y se tuvo, luego, un presidencialismo fuerte.
Sí, pero ¿con qué se recuperó esa autoridad presidencial? Con un gobierno parlamentario. El gobierno de Eduardo Duhalde fue eso. Si en una emergencia hacemos un gobierno parlamentario, por qué no lo hacemos en una situación normal.

Antes hablaba de hibridez. La reforma constitucional de 1994, en algún sentido, fue eso.
Sí, totalmente. La cuestión del jefe de gabinete, sobre todo. Si para ser elegido tuviese que tener acuerdo de la mayoría parlamentaria, sería distinto. Pero un jefe de gabinete que lo remueva el presidente cuando quiere…

¿Cómo debería darse esa reforma y con qué tiempos?
Ah, no sé… La idea es que debe darse en un momento que no sea de crisis. Pensémosla, discutámosla, hagamos un gran debate.

En ciertos sectores se dice: el kirchnerismo tal vez promueva la reforma para asegurarle una reelección más a Cristina, que hoy la Constitución impide.
No lo creo. Por muchas razones. Tenemos una Constitución muy rígida y se necesita de los dos tercios de las Cámaras para fijar el temario del ejercicio del poder preconstituyente que permita convocar a una constituyente. Una re-re no tendría el apoyo de las dos Cámaras.

La reforma que usted pide, entonces, se daría sólo en un contexto de excepcionalidad política.
No. Hay que hacer un acuerdo de partidos amplio. Habría que ver en qué condiciones se negocia. Pero no lo veo imposible. No veo por qué la oposición tendría que estar en desacuerdo. En varias ocasiones hablé con Raúl Alfonsín sobre el tema. Él era absolutamente parlamentarista. Es más, no escuché a ningún político que me dijera que estaba loco. Y no creo que haya sido sólo por una cuestión de respeto.

Pero detrás están siempre las suspicacias políticas.
Van a existir siempre. Lo cual no quiere decir que no se pueda construir un amplio consenso para establecer ciertas condiciones de negociación. Aquí no hay nadie que sea tonto o ingenuo.